Dr. Tamayo y Salmoran expone que según la filosofía de la
ciencia, ésta puede ser abordada o desde un ángulo descriptivo o desde uno
normativo; y que la exposición de su trabajo de investigación habrá de hacerlo
desde el punto de vista descriptivo.
Señala
que la “ciencia jurídica” contemporánea y sus métodos se presentan diversos y
múltiples, y que desde siempre éstos han variado en las diversas épocas de la
historia, que va desde el tiempo de la interpretatio
prudentium, de los romanos, pasando por las glosas y comentarios medievales
a la exégesis francesa, el pandectismo alemán, hasta la pretendida
“ramificación” de la ciencia jurídica contemporánea, y en todas éstas etapas la
ciencia jurídica ha consistido fundamentalmente en la explicación o descripción
del derecho (o parte de él): es decir, su descripción y su presentación
sistemática.
Menciona
que los juristas al realizar su trabajo de análisis de los enunciados
legales, hacen uso de ciertas
herramientas y siguen estrategias determinadas que se consideran altamente
persistentes, como para permitir hacer
un estudio de la forma en que los enunciados que los juristas formulan cuando
describen al derecho.
Afirma,
más adelante, que la expresión “ciencia jurídica” tiene usos imprecisos y
ambiguos, herencia del uso indiscriminado del término en ocasiones hasta en
forma contradictoria; así, sostiene, se ha llegado a usar al referirse a la
determinación y sistematización del derecho, a su descripción y a su
definición; al igual que cuando se hace referencia al razonamiento jurídico, al
análisis y crítica de aquello que es hecho por los juristas, a la
Interpretación jurídica, a la búsqueda de aquello que es bonun et aequum, etc.
Con
el fin de aclarar el problema que plantea, el Dr. Tamayo y Salorán, explica:
Sea ‘x’ una variable que indique cualquier individuo observado en las
situaciones siguientes:
1x estudia el código civil alemán
2
x estudia el tratado de derecho civil de Enneccerus
3
x estudia las Lecciones de
filosofía del derecho de R. Stammler
Si
se formula la pregunta ¿qué cosa hace x? la respuesta estudia derecho será
razonable, adecuada y correcta en los tres casos. De tal forma que en un
discurso poco riguroso, el vocablo ‘derecho’ se aplica a cosas muy diversas
entre sí.
Más
aún, exclama, examinando atentamente los casos 1 y 2, resulta incuestionable
que existe una enorme diferencia entre un código y los comentarios de
Enneccerus. Mediante el establecimiento de normas jurídicas el “legislador” quiere
que alguna cosa deba ser hecha, porque
los legisladores no hacen ni disgregaciones, ni comentarios, ni glosas. Y por
su parte Enneccerus a través de su tratado jamás rigió la vida de sus
conciudadanos, sino que se limitó a describir y explicar el derecho civil de su
país, y para ello hizo enunciados cuyo propósito principal era el describir el
objeto del derecho civil, que podía ser o no cierto, en tanto que los
contenidos de los códigos no pueden ser ni falsifados
ni verificados, sólo pueden ser
válidos, obligatorios, vigentes, pero jamás verdaderos o falsos, porque el
lenguaje del legislador no es un discurso descriptivo sino prescriptivo: “el
derecho ordena, permite o autoriza, pero ciertamente no enseña”, y cita a H. Kelsen.
Continuando
con la exposición de los resultados de su investigación acerca de la ciencia
del derecho cuestiona ¿serán tan dramáticas las diferencias (si existen) entre
2 y 3, como las que se acaban de examinar? ¿Qué tipo de trabajo realiza
Stammler? Para la mayor parte de los teóricos del derecho, la diferencia que
existe entre una norma jurídica y el discurso descriptivo es absolutamente
clara pero ¿lograrán los juristas distinguir entre 2 y 3?, en otros términos
¿existe alguna diferencia entre el trabajo normal del jurista y la explicación
proporcionada por el filósofo del derecho?
En
este sentido señala el autor, que la dogmática jurídica o jurisprudencia
dogmática, es la actividad que mejor posee el título para reivindicar el nombre
de ‘ciencia jurídica’. La dogmática jurídica, normalmente conocida como
‘doctrina’ constituye la ciencia secular del derecho, es decir, el ámbito de
explicación jurídica. La dogmática jurídica designa la actividad realizada por
los juristas cuando describen el derecho positivo, sin cuestionar su validez.
La
filosofía del derecho, a la que el autor prefiere llamar ‘filosofía jurídica’,
es la que reflexiona sobre las cuestiones fundamentales de la explicación
jurídica, es decir, examina los problemas jurídicos fundamentales de la
dogmática jurídica. En otros términos, realiza el examen de los dogmas y
presupuestos que subyacen detrás de los conceptos y métodos de la dogmática
jurídica, así como sus implicaciones, lo que permite afirmar que la filosofía
del derecho es tanto análisis conceptual como epistemología crítica.
